中铁三局承建汕汕铁路东石隧道顺利贯通

尽管如此，在很多时候，我们依然需要看重儒家的实质正义道德价值在司法中的作用，尤其是在一些疑难案件中。

(35) 三、作为政治事实的社会事实 如何确保民主体制下的政治合法性？或者说，现代政制合法性得以永续的政治事实是什么？答案其实很简单。(19)马基亚维里是从事着政治实业的实干家，(20)他在神义语境失效的前提下，试图再造政治家独特的政治精神及在此之下公民共和的品质。

当前中国所处的历史时代急切呼唤自己的法学，且不论法教义学是不是这种法学，今天这个时代需要一种足以说明、解释和推动中国政治、社会和文化体制走向健康良性发展轨道的法学理论，却是每个法学研究者心知肚明、孜孜以求的。⑨法教义学因而认为如下教义是首先应当恪守的，当然不尽如此。王人博发现，李大钊将劳工问题、经济问题、大众文学问题都挪借到Democracy概念中加以消解，而解决这些问题的密钥就是平等，平等是一个失衡社会稍有良知的知识分子最为朴素的关切。法学之所以无法满足变迁中复杂社会的要求，乃是因为它在法律这种人类自己创造的尺度内工作。苦在当代而功在千秋)恰好就是为这种比率的确定提供目的论上尺度。

(16)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第2页。因此，如果已经建立的秩序是很坏的，人民为什么要把有碍于他们建立良好秩序的法律当做根本法呢？何况，不管怎么说，人民是始终有权改变他们的法律的，即使是最好的法律，它们也有权改变，因为，如果他们愿意自己损害自己，谁又有权阻止他们呢？(34)卢梭愿意极端地认为，人民作为主权者有权出场，改变他们所服从的法律。徐忠明、任强：《中国法律精神》，广东出版集团、广东人民出版社2007年版，第237页。

在中体西用论的主导下，清末的新政和修律取得了系列成果。第三，司法改革应坚持渐进原则。引经决狱即在法律、法规空缺的情况下，引证儒家经义裁决案件。国情论者吸收了中体西用、儒家实质正义司法观，沿袭了新民主主义司法传统，坚持在宪法确立的人民代表大会制度框架下推进司法体制改革，而普遍论者则倡导学习西方的司法制度、理念和技术，或者借鉴西方的政治体制先完成政治体制改革，再推进司法改革。

法律出版社1997年版，第384-433页。大致看来，体制内的司法改革主张坚持将司法体制改革放在现行政治体制下推进，强调坚持中国共产党领导下的多党合作制度、坚持社会主义制度、坚持人民代表大会制度下的议行合一的政治原则等。

(3)杜绝外来力量插手个案审理本身就更好地保障了法官对法律的尊重。诸法合体、民刑不分，以及司法行政合一司法体制退出了历史舞台。而群众路线的司法，很早就是新民主主义司法的基本特征。不过，一种理论的合理性并不必然证明其他理论绝对无用，也不能成为清洗其他理论的正当依据。

(15)参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，自序第1-4页。儒家实质正义的司法观，虽然与形式法治存在张力，但因它在中国社会具有深厚的社会心理基础和民众接受度，故经常显现出对司法的实际强大影响力。(38)参见高一飞：《司法的时代性和民主性》，《人民法院报》2008年9月18日。还借鉴了西方的检察制度、律师与辩护制度、陪审制度。

明确四级法院职能定位。在实践中，基层司法存在的自身病症往往也是综合征，如经费短缺、待遇低、财政与人事上对地方行政的依附。

审判机关、检察机关依法独立行使审判权、检察权的权力没有得到充分保障。参见张千帆：《回到司法改革的真问题》，《南风窗》2009年第7期。

改革开放后，随着我国市场经济的逐步深入发展、民主与法治步入正式轨道、案件数量不断增多，司法职业化也就成为司法自身升级换代的一种必然选择。陕甘宁边区时期，虽然李木庵、朱婴、鲁佛民等毕业于法政学校且有着较为丰富的司法实践经验的人主张和坚持西方现代的司法理念，(31)但作为新民主主义司法意识形态最好载体的马锡五审判方式却成为中国近代司法发展的基础，其简便、灵活和非形式化特征适应了当时的经济条件和特殊的战争环境，成为边区贯彻和落实群众路线的政治要求、发动和教育群众的手段，也是群众路线的在司法中的反映。偏好把民意而不是把法理作为衡量判决公正与否的重要标准，裁决的标准时常模糊。此外，思想上引入了三权分立学说并在制度设计上体现了司法与行政的分离、民刑分开。第四，司法改革需要复杂共识理论为指导。在可能失控的情况下，必须刹车。

⑦儒家在追求司法实质正义的同时，较为忽视形式正义。司法机关仅仅是完成中心工作的工具，无法产生自己的发展逻辑。

例如，在药家鑫案中，苏力教授提出，如果能够考虑借鉴唐朝时期的留存养老制度，在司法中能够考虑罪犯家人的利益，也许判决结果会有不同。在体用之争中，中学主要指的是传统的纲常伦理，而西学主要指的是自然科学、生产技术和法律制度。

在可控的范围内，才能加速。我们虽然无法得出哪种单一理论属于最优理论的结论，但大致可以选择一种相对更加切合中国实际的司法理论。

中国传统司法依循了德治的司法传统，对实质合理性具有特别偏好和追求，司法的情理化、人情化取向也使得中国司法呈现出鲜明的伦理化的实质正义特征。(4)明确提出要严格司法。改革开放之后，体用之争相对淡化，儒家的实质正义司法观经常显现出现代价值，而国情论与西化论之争则成为司法改革理论交融与碰撞的主要对手。(3)提出要建立规范化的司法民主制度，保障人民群众对司法的参与，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用而只参与审理事实认定的制度设计。

而司法民主化则契合了现实的需要。持技术论的学者将司法改革视作为一项技术，认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差，如司法职业化造成了法官高高在上、照搬法条、脱离群众，同时也由于司法改革不到位、行政权力干预过多，监督体制不健全，造成司法不独立。

第一，司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合。法院缺乏独立性，法官判案容易受到行政干预。

创建一套自身的司法制度，改良狱政，仿照外国新设了警察机构。显然，更加注重案件事实而不是简单地利用举证期限玩死当事人更容易为当事人所接受。

在证据制度上则推进了废除以口供为中心的审判方式。判决不需要诉诸非法律因素、不应当追求法律目的与社会效果。近期发布的《人民法院第四个五年改革纲要》(2014-2018)提出司法改革主要集中于八个方面的内容：深化法院人事管理改革。(36)甚至认为，法院不应当是民意发挥作用的地方，因而压根就不存在什么司法大众化的问题，因为在法院每年审理的案件中，真正能够被称为大众或者媒体审判的案件就没有几件。

⑨参见张晋藩：《论中国古代法律的传统》，《南京大学法律评论》1994年秋季号。普遍论者认为，尽管存在着多样的世界观、信仰、文化、制度等，但是它们的变化不可能是无限的，(25)因而最低限度的普遍要素的共识是存在的。

这些特征虽然体现了实质正义的价值追求，但也表明传统司法不精细、容易导致裁断服从道德、政治、经济、民意等社会因素，为权势介入法律打开通道，使司法成为某些阶级利益、意识形态代替实质正义的借口。④参见蒙培元：《略谈儒家的正义观》，《孔子研究》2011年第1期。

(2)在以西化模式作为全面政治改革参照的大背景下，西化论的司法改革者提出了司法职业化的改革主张。差异也许在于，西化论者在提出自己的司法改革主张时，潜在的同步政治诉求是，希望用某些相对中立的司法技术改革措施来推进政治体制的一体化。